原标题：准确把握文化市场综合执法的难点——以“行为+结果”违法行为的认定与处理为例

　　自2018年党和国家机构改革与新一轮文化市场综合执法改革启动以来，通过对文化机构的重新设置、机构职能的重新配置以及运行制度的完善，文化市场综合执法改革进入新阶段，形成了新局面。在深化改革的过程中，行政执法人员的职业素养会在很大程度上影响执法效果。经过不断地学习、实践与锻炼，文化市场综合执法人员整体的职业素养有了较大提升，那些奔波在一线的文化执法工作者不仅业务素养过硬，而且也在不断地积极学习思考，对执法过程中遇到的相关问题有着自己独特的见解和想法，这些一线执法工作者的工作经历与心得，也为文化市场健康发展贡献了智慧。

　　类似于刑法里的结果犯，行政处罚中也存在一种“行为+结果”的违法行为。这是指当事人实施了一个违法行为，该行为必须造成法条所预定的危害结果，从而构成一个完整的可处罚的违法行为。这种违法行为在构成要件、立法目的、执法取向等方面都有一些特点。在认定损害结果方面，由于标准的不具体，更成为执法的难点。遵循专业优先、依法认定、案例指引、经验法则等或可成为执法者不错的选项。

　　在文化市场综合行政执法的法律法规中，存在一种“行为+结果”违法行为，也即案由。这种案由一般有两句话，前一句是具体行为，后一句是行为的结果。就是指当事人实施了一个违法行为，该行为必须造成法条所预定的危害结果，从而构成一个完整的可处罚的违法行为。例如，《中华人民共和国文物保护法》第六十六条规定，对于“擅自修缮不可移动文物，明显改变文物原状的”的行为，尚不构成犯罪的，由县级以上人民政府文物主管部门给予处罚。这里，“擅自修缮不可移动文物，明显改变文物原状的”是一句完整的话，不可割裂。如果仅仅“擅自修缮不可移动文物”，而未“明显改变文物原状”，应该不属于被处罚的行为。

　　据笔者粗略梳理，在文化市场综合行政执法7个领域的600条左右处罚项中，“行为+结果”违法行为大约有以下几条。一是《中华人民共和国文物保护法》第六十六条“在文物保护单位的建设控制地带内进行建设工程，其工程设计方案未经文物行政部门同意、报城乡建设规划部门批准，对文物保护单位的历史风貌造成破坏的”“擅自修缮不可移动文物，明显改变文物原状的”。二是《中华人民共和国电影产业促进法》第五十一条“电影发行企业、电影院等有制造虚假交易、虚报瞒报销售收入等行为，扰乱电影市场秩序的”。三是《中华人民共和国旅游法》第一百条“在旅游行程中擅自变更旅游行程安排，严重损害旅游者权益的”。四是《中华人民共和国著作权法》第四十八条（一至八项）侵犯著作权“同时损害公共利益的”。

　　笔者看来，在具体执法过程中，“行为+结果”违法行为主要有4个特点。一是构成要件必须满足“行为+结果”。此类法条都是两句话结构，前一句是具体行为，后一句是行为的结果，整体构成一个完整的违法行为。仅有前一句的违法行为，但没有达到后一句所预设的结果，不构成该违法行为。

　　二是立法和执法的价值取向是消除和防范危害。《中华人民共和国行政处罚法》第一条开宗明义，“为了规范行政处罚的设定和实施，保障和监督行政机关有效实施行政管理，维护公共利益和社会秩序，保护公民、法人或者其他组织的合法权益，根据宪法，制定本法。”分析上述文字，从行政处罚取向上看，其根本目的是“维护公共利益和社会秩序，保护公民、法人或者其他组织的合法权益”，其前提是违法行为具有社会危害性，具有可处罚性。例如《中华人民共和国电影产业促进法》第五十一条“电影发行企业、电影院等有制造虚假交易、虚报瞒报销售收入等行为，扰乱电影市场秩序的”。法律最终维护的是电影市场秩序，虽然“制造虚假交易、虚报瞒报销售收入”等行为违法，但在尚未对电影市场秩序造成扰乱的情况下，不再处罚。

　　三是立法和执法的力度上追求谦抑和克制。在行政处罚中，克制、适度、合理、必要是基本理念，谦抑原则也应在行政处罚的立法和执法之中得到贯彻和体现。文中所述“行为+结果”的几个法条也体现了立法者对这一原则的追求。行政相对人的若干行为，虽然也违反了法律所规定的义务性和禁止性条款，但在未达到某种对公共利益损害的情况下，可以通过民事调解、民事诉讼来解决的，不必要通过行政处罚的方式来规范，则不规定为可处罚的违法行为。

　　四是违法行为不必然导致危害后果。文中提及的4条违法行为，大多是日常的民事、商事活动，修缮房屋、提供观影服务、提供旅游服务、复制发行出版物等，虽然违反了相关法律规定的义务性或禁止性义务，但并不一定导致法律所预设的危害后果。

　　执法实践中，由于后一句具体结果在处断标准上的不“具体”，往往成为此类案件处理的难点。正如上述列举的5个具体的危害结果，即“对文物保护单位的历史风貌造成破坏的”“明显改变文物原状的”“扰乱电影市场秩序的”“严重损害旅游者权益的”“损害公共利益的”。应该承认，认定是否达到法律所预设的危害结果是一个复杂的过程，考验着执法者的智慧、能力和水平。

　　那么如何把握文化市场综合执法尺度的难点，正确认定和处理“行为+结果”违法行为，笔者根据自身工作经验提出4点建议。

　　一是专业的事情交给专业的人做。例如，文物保护工作具有很强的专业性。对文物保护单位的历史风貌是否造成破坏、是否明显改变文物原状等是专业性问题，原则上应该由专业人员给出权威意见。对此，《文物行政处罚程序暂行规定》第二十五条指出：“对案件处理过程中需要解决的专业性问题，文物行政部门应当委托专门机构或者聘请专业人员提出意见。”

　　二是有法可依的依法行政。例如，《中华人民共和国著作权法》第四十八条“同时损害公共利益的”，何为“损害公共利益”？国家版权局《关于查处著作权侵权案件如何理解适用损害公共利益有关问题的复函 国权办（2006）43号》做出了明文规定：“就一般原则而言，向公众传播侵权作品，构成不正当竞争，损害经济秩序就是损害公共利益的具体表现。”该文件尽管还有需要完善的地方，但毕竟是唯一的依据。

　　三是踏着前人胜利的足迹前进。我国虽然不承认判例法，但成功的案例特别是经司法审理的案例，仍然具有很强的指导意义。例如，就如何认定“扰乱电影市场秩序的”，北京市文化市场行政执法总队查办的全国电影院虚报瞒报销售收入第一案——北京米瑞酷电影院日坛店瞒报电影收入，扰乱电影市场秩序案不失为成功的一例。

　　四是实事求是认定违法事实。例如，就如何认定“严重损害旅游者权益”，“西安中国国际旅行社集团有限责任公司在旅游行程中擅自变更旅游行程安排，严重损害旅游者权益案”即为典型一案。

　　2018年7月19日至29日，游客唐先生一行3人及王女士一行2人在西安中国国际旅行社集团有限责任公司报名参加了精致俄罗斯全景11日游，在旅游过程中，当地地接导游擅自变更行程安排，并且随团领队也按照地接导游安排对行程进行调整，导致游客最终未能参观克里姆林宫、亚历山大花园、无名烈士墓，并将沿着伏尔加河散步改成了沿着伏尔加河支流沃尔霍夫河散步。西安市文化和旅游局认为当事人上述行为符合“在旅游行程中擅自变更旅游行程安排，严重损害旅游者权益的”规定，给予当事人罚款4万元，责令停业整顿3天的行政处罚，对直接负责的主管人员处2000元罚款。此案当事人提起诉讼，法官支持了行政机关（案例引自西安铁路运输法院《西安中国国际旅行社集团有限责任公司与西安市文化和旅游局一审行政判决书》）。根据人们的生活经验和常识，克里姆林宫、亚历山大花园、无名烈士墓等景点是赴俄罗斯旅游最重要的景点，因改变行程未能参观上述景点显然是“严重损害旅游者权益”。行政机关认定当事人“虽擅自变更行程，导致遗漏多个景点，也采取了补救措施，但违法事实已不可纠正，给游客带来了巨大的损失”是正确的。

　　（作者系天津市文化市场行政执法总队副总队长杨明）