“最好炒货”罚20万需要合理性审视

　　【案例】

　　报载，杭州方林福炒货店因一个“最”字广告被罚20万！3个月前，该店因栗子外包装牛皮纸袋上面写着“杭州最好的炒货店铺”被杭州市西湖区市场监管部门拟行政处罚20万元。此后，2月1日，西湖区市场监督管理局针对方林富要不要罚20万进行听证。日前，西湖区市场监督管理局将《缴纳罚（没）款通知书》送到方林富店里，确认“罚款人民币20万元，如逾期缴纳，每天加处罚款额3%（6000元）的罚款”。

　　【分析】

　　众所周知，不管是司法判决，还是行政处罚，一个非常重要的执行原则就是不但要合法，也要合理，只有合法与合理性相统一，才称得上一个合格和有效力的处罚。于此而言，罚“最好炒货”20万元，是亟待商榷的。

　　就违法的主观性上来讲，方林富炒货店不具有故意使用“最”字宣传“最好炒货”的故意。道理很简单，如此一个并不算多大的炒货店，20万是一个不小的数字，甚至是一个天文数字。如果当地的市场执法局普法宣传到位，像方林富这样在当地小有名气的炒货店，应该被宣传教育到。而如果方林富一旦知道用“最好炒货”的词语做广告，将面临最低20万的罚款，完全抵得上半年的炒货买卖收入，相信打死他也不会再用“最好炒货”的词语做广告。

　　再说，杭州方林富炒货店违规使用“最好炒货”词语做广告，只是在有限的外包装袋上印制，并不是通过媒体、网络等大肆宣传，实质上并没有多少广告恶意炒作、形成多少实质的伤害，以及违法违规收入等，且是初犯也是首次被查。按照我国《行政处罚法》（行政法律的法律，高于广告法的效力），行政处罚应遵循公正、公开（既考虑违法事实，也考虑违法情节、危害后果等）的原则，以及行政违法非恶意且轻微首次不罚以教育为主等规定和执法惯例，都是可以考虑对该炒货店做出不罚而以警告教育为主，或在20万罚款的决定基础上最终决定给予轻微处罚等。

　　反过来再看，《广告法》的规定虽然规定了经营者不得使用“最”等极限用词做广告，罚则中也明确规定了“广告经营者、广告发布者明知或者应知广告虚假仍设计、制作、代理、发布的，由工商行政管理部门没收广告费用，并处广告费用三倍以上五倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处二十万元以上一百万元以下的罚款”。但显然，这样规定的公平性和严谨性值得商榷。一者，何为明知和应知没有明确定义，不易界定；二者，不分经营者大小一旦违法一律按20万-100万罚款，可能不公。比如同样的违法和情节，一个年产值20万元和一个年产值2000万元的企业，都按相同的（区间）标准处罚，是不可能符合处罚应有公平合理原则的，也不符合处罚的本意。

　　也就是说，对方林富给予20万的罚款，有很大不符合“合法合理相统一”的行政处罚原则之处，进而行政处罚效力也有待再议。

　　曾记得，两个月前，当杭州方林福炒货因“最”字被罚20万的时候，舆论在肯定当地执法部门“有法必依执法必严”的同时，一个关键的争议点就是这样的“依法处罚”到底合不合理，人们期望当地市场执法部门能够在接下来的听证环节，很好吸收公众意见，给予不但合法更应合理的行政处罚。但显然，就目前的结果来看是有些令人失望的。

　　法律不外乎情理。行政罚款根本目的是在维护社会和市场的相关秩序，如果不用罚款或少罚款的方式就能起到教育和引导的目的，就不应该首先扬起罚款的大棒不放，而是选用行政警告、说服教育等手段。不过还好，即便当地市场监管部门做出了最终的行政处罚决定，但也不是最终的处理决定，还有行政复议和行政诉讼等救济手段可帮助方林富。

　　期望杭州有关复议部门和讼诉部门，接下来能够在现有法律框架和人性执法惯例下，对“最好炒货”案最终做出决定前，能够更多站在行政执法合理化、人性化角度审视该案，合理合法合情地对该案作出处理，体现法律与人性、公平的相得益彰。