《互联网平台反垄断合规指引》解读

互联网平台是双边或者多边主体互动、交易的载体，是市场和社会生活中不可或缺的商业组织形态，实践中发生了互联网平台滥用市场支配地位被给予行政处罚或者被诉的民事案件。基于互联网平台的聚合性和公共性，互联网平台所承载的经济发展功能日益显著，与此同时，随着互联网技术日新月异，数据的生产要素属性使得合理使用数据、正当运用算法成为市场监管的关注重点。相对于既有的行政执法案例，更加复杂多变，这大幅增加了互联网平台企业在经营中的违法风险。在这样的背景下，国家市场监督管理总局出台《互联网平台反垄断合规指引》（以下简称“本指引”），明确互联网平台企业合规的内容和具体要求，有助于提高市场预期，指引企业合法经营，防患于未然。本指引共五章38条。这五章依次为总则、风险识别、风险管理、合规保障机制、附则，以下就重点内容进行分析。

一、预防优先，标本兼治

本指引在总则一章强调了三重目的，层层递进：一是直接目的，为支持和引导平台经营者有效防范反垄断合规风险，健全反垄断合规管理制度；二是间接目的，即保护相关主体合法权益，维护市场公平竞秩序；三是中观目的，即促进平台创新和经济健康发展。目的的立论核心在于本指引第三条关于合规管理必要性的规定，指引提出平台经营者相对于平台内经营者，通常具有一定的管理者属性，从管理与被管理的相对性出发，“相关主体”的范围是比较大的。有鉴于此，平台的行为要合规，合规的判断标准是要做到切实不侵犯相关主体的合法权益，进而促进平台创新和经济健康发展。

本指引以2022年修正的《中华人民共和国反垄断法》（以下简称“《反垄断法》”）和部门规章为依据，结合反垄断执法经验，特别是近年来数字技术革命和应用反映出的新问题，充分认识到互联网平台在市场中的作用，一个重要的理念是将事后的调查处罚前移到风险防范，突出合规在预防违法中的作用。指引不同于成文法，不具有明确的法律效力也不具有强制性，但是指引清晰表达了执法机关认定垄断行为的思路。因此，合规的内容与反垄断执法的标准之间有关联，但相互之间不能替代。当然，如果严格做好合规，就可以极大地避免垄断行为发生。

二、风险类别与识别方法

本指引综合了典型垄断风险，在第二章“风险识别”中系统呈现了《反垄断法》所禁止的垄断协议、滥用市场支配地位、经营者集中、滥用行政权力排除限制竞争四方面垄断行为中与平台有关的内容。特别是，本指引发挥了依法说理、示例释法的作用，在第二章的重点、难点部分特别加入“风险示例”，将复杂多变的商业模式、经营实践作为参考，有助于企业进行分析和识别。

（一）达成或实施垄断协议

一是识别垄断协议的层次。第二章第一节有关垄断协议的识别，总原则是按照行为情形、不予禁止、豁免依次展开，具体而言：先根据行为所涉及的经营者交易关系和协议的情况，识别属于《反垄断法》第十七条有关横向协议、第十八条纵向协议、第十九条轴辐协议当中的哪一种，之后再看是否符合《禁止垄断协议规定》中的不予禁止（安全港）条款，如是再判断是否适用《反垄断法》第二十条的豁免条款。如果前一阶段的识别结果为“否”，则不需要向后序阶段延申识别。这样可以在降低企业合规风险和预防达成或实施垄断协议之间形成平衡。

二是横向垄断协议、纵向垄断协议、轴辐协议的特别情形。本指引以《反垄断法》和《禁止垄断协议规定》为依据，结合平台经济的特点和现实经济生活中的商业模式，就可能引发竞争担忧的情形分类进行提示，当中特别强调互联网平台基于管理和经营双重属性特质的合规要点，比如通过算法进行共谋，通过大数据画像、预测算法等限定价格等。

（二）滥用市场支配地位

这一部分以《反垄断法》第三章和《禁止滥用市场支配地位规定》为依据，从评估市场支配地位、经营行为、正当理由三个方面展开。

首先，滥用市场支配地位行为的违法以经营者满足“具有市场支配地位”为主体适格的前提。为此，《反垄断法》规定了判断是否具有市场支配地位的推定和认定标准，在法律技术层面上具有很强的专业性。因此本指引明确提出鼓励市场份额或市场力量较大的平台经营者定期进行市场地位的自评估。

本指引第九条明确可以从六个方面评估平台经营者是否具有市场支配地位，具体包括：平台经营者的市场份额及相关市场竞争状况、控制市场的能力、财力和技术条件、平台内经营者及其他经营者对平台的依赖性、其他平台进入相关市场的难以程度、平台经济特点。

其次，本指引第十条至第十五条对应《反垄断法》第二十二条有关“滥用市场支配地位”的行为作出规定，还就实践中争议较大的限制流量、封禁屏蔽、“二选一”“全网最低价”等进一步纳入示例和分析。平台经营者可以根据定性描述和示例举一反三，将合规精细化。

最后，经营者可以通过行为具有“正当理由”以进行违法性抗辩。本指引第十条为“不公平高价或者不公平低价”，在就是否“公平”做出判断时，已经涵盖了正当理由的本意。因此，本指引第十六条的“正当理由”，其考虑因素函摄第十一条至第十五条的行为。这当中有七项具体因素和一项兜底。尤其值得注意的是，第十六条第二款明确提出“与竞争性平台经营者做法一致、顺应消费趋势、保护市场价格稳定性、维持平台生态整体性等理由”一般不属于正当理由。

综上，第二节“滥用市场支配地位”形成了主体适格、行为违法、正当理由抗辩、非正当理由的识别逻辑。

（三）经营者集中

这一部分结合《反垄断法》《国务院关于经营者集中申报标准的规定》《经营者反垄断合规指南》《经营者集中反垄断合规指引》，对平台业态的经营者可能出现的反垄断合规风险作出提示。

（四）滥用行政权力排除、限制竞争

本指引就平台经营者如何避免主动或者被动在行政主体协调、推动或者要求下从事垄断行为提出了建议。一是向反垄断执法机构举报，二是提起行政复议。此外，本指引第十九条、第二十条分别就行政主体协调、推动和行政主体要求的垄断行为两个角度提示了平台经营者可能存在的合规风险。

三、风险管理

本指引第三章就风险管理的多个维度提出建议。

一是如何进行反垄断合规风险管理，分为风险评估和风险提醒。由于平台经营者所处的行业、竞争状况、经营规模、商业模式存在差异，要因地制宜建立切实有效的风险评估指标体系，采取分类分级管理是比较有效的方式；风险评估完成后，可以根据评估结果对不同岗位人员分类管理，采用提醒的方式。指引重点提示了做好风险提醒的六类合规高风险人员，当然，经营者可以根据自身的情况进行增减。

二是风险防控的环节，包括事前、事中和事后。所谓“事”，指的是具体的市场经营行为，实行全链条风险防范，针对链条上不同环节，切实从经营者的视角提出合规建议。

三是建议平台经营者重点排查的风险点，包括平台规则审查和算法筛查。由于平台规则是经营者制定的，规则本身不符合反垄断法律法规时，违法风险较高。算法往往是平台的核心竞争力的体现，有的算法是平台经营者的商业秘密，因此鼓励平台经营者通过技术手段加人工复核的方式，双重保障算法合规。算法黑箱并不必然成为违法抗辩的正当理由，因此，不仅要建立算法迭代纠偏机制，在发现风险后及时下线调整，另外要留存完整的审计记录。

四是有关合规的反向、正向建议。如果出现了合规风险，经营者要配合调查并进行合规整改。本指引第二十八条列举了平台经营者及其员工、平台内经营者不配合反垄断执法调查的情形，这部分内容与《反垄断法》第七章“法律责任”第六十二条的规定有高度重合，虽然有表述不一致之处，比如本指引所列举拒绝、阻碍执法人员进入经营场所；拒绝其获取权限等没有在《反垄断法》中规定，但可以归为上位法所规定的“其他拒绝、阻碍调查行为”。据此，本指引第二十八条可以理解为经营者的配合义务而非建议。平台经营者应当按照“三书一函”的整改要求推进整改工作并按时提交整改报告，持续做好评估和合规改进。从正向角度，平台经营者可以向反垄断执法机构申请合规激励。

四、合规保障机制

本指引从合规的管理机构设置、合规汇报机制、合规培训、考核、监督、合规管理信息化对做好反垄断合规提出了机制性保障的建议。

无论从构建市场竞争秩序还是从企业持续合法经营的角度，防范风险都要优于矫正。《反垄断法》是市场经济基本法，对平台经营者来说，违反《反垄断法》将对市场经济带来巨大、深刻的损害，违法者也将受到严厉的法律制裁。因此，做好反垄断合规对企业大有裨益，也有助于保护市场公平竞争、鼓励创新，提高经济效率，维护消费者利益和社会公共利益，因此，这是执法者和经营主体共同的责任。（国务院反垄断反不正当竞争委员会专家咨询组成员、清华大学法学院教授 张晨颖）