在日前召开的有关会议上,中国证监会领导明确表示要加快落实五部委《关于上市公司股权分置改革的指导意见》中提出的各项政策措施,要研究在全流通环境下的交易制度、并购重组、融资条件、衍生品等制度创新。无论是目前股权分置改革进行时,还是将来进入全流通时代,购并无疑将成为全流通时代的一个热点问题。近来,中石油要约收购旗下三家上市公司成为市场关注的热点,就是一个明证。购并过程复杂,牵涉到各方主体利益,对于中小股东而言,最关心的是自己的合法权益能否在购并过程中得到有效保护。新修订的《证券法》再过一个多月就要实施了,与现行《证券法》相比,新法中有关上市公司的收购规则有哪些变化?对中小股东又是如何保护的呢?这里,我们请专业人士进行分析,供中小股东参考。
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一、协议收购与要约收购原则上须适用同样的法律规则
按照现行《证券法》,协议收购与要约收购基本上适用各自的法律规则(前者是第79-88条,后者是第88-89条),只有少数原则性规定(第91-94条)对两者都能适用。协议收购与要约收购的重要的区别是它是收购方与目标公司的少数特定股东(主要大股东)在价格、数量等方面私下协商而不通过交易所进行的股份交易,由于各股东讨价还价的能力等不同,协议收购更有可能损害目标公司小股东的利益。然而,就现行法对收购方的要求看,在协议收购中反倒比在要约收购中要宽松。这不尽合理。从国外的立法看,英国法不对协议收购与要约收购做出区分,两者适用相同的法律规则；美国通过判例法中的"股东冲击试验"理论对协议收购加以规制,也就是看该收购是否对股东产生了收购法律所欲防止的威胁,如果是,即应适用有关要约收购的规定。可见,对于上市公司收购的不同方式,原则上应以适用同样的法律规则为妥。新法在仍然保留个别针对协议收购的特别规则的同时,其第96条增加规定:"采取协议收购方式的,收购人收购或者通过协议、其他安排与他人共同收购一个上市公司已发行的股份达到百分之三十时,继续进行收购的,应当向该上市公司所有股东发出收购上市公司全部或者部分股份的要约。但是,经国务院证券监督管理机构免除发出要约的除外。收购人依照前款规定以要约方式收购上市公司股份,应当遵守本法第八十九条至第九十三条的规定。"也就是说,在协议收购中,一旦收购人持有目标公司的股份达到了30%,原则上就应当与要约收购适用同样的法律规则(即新法第89条至第93条的规定),除非经证监会豁免。
二、删除了要约收购中的强制要约收购义务豁免的条款
现行《证券法》第81条规定:"通过证券交易所的证券交易,投资者持有一个上市公司已发行的股份达到百分之三十时,继续进行收购的,应当依法向该上市公司所有股东发出收购上市公司全部或者部分股份的要约。但经国务院证券监督管理机构免除发出要约的除外"。新法第88条第1款将"但"字以后的内容(所谓"但书")删去。这样,要约收购中的强制要约收购义务就不能够再被证监会豁免了,豁免强制要约收购义务的情况仅限于协议收购中。
三、增加有关"一致行动"的规定
所谓"一致行动",是指两个以上的人(包括自然人和法人)在收购过程中,相互配合以获取或巩固对某家公司控制权的行动。在上市公司收购中,收购人常常以此种方式规避证券市场监管,不履行信息披露义务,导致严重的信息不对称,从而产生内幕交易,损害中小投资者的利益。我国证券市场上首起上市公司收购案即"宝延风波",就是一个典型的"一致行动"事件。为此,新法将现行法有关上市公司收购的规定中"持有"的表述均修改为"持有或者通过协议、其他安排与他人共同持有",这样,某一上市公司的若干持股者一旦被认定为是"通过协议、其他安排"而共同持有公司股票,就应被视为"一致行动人",他们所持目标公司股份的数量应累积计算,从而需要履行相应的信息披露义务和强制收购义务。法条中所谓的"其他安排",指的是虽无明确协议但在行动上又有某种一致行动的默契的情况。
四、全面体现目标公司股东平等待遇原则
目标公司股东平等待遇原则的基本含义为:在上市公司收购中,目标公司的所有股票持有人均需获得公平待遇,而且属于同一类别的股东必须获得同等待遇。各国证券法一般都通过"全体持有人规则"、"按比例接纳规则"和"最好价格规则"保障该原则的实现。现行法仅规定了全体持有人规则(第85条),对最好价格规则的表述(第88条)不尽合理,按比例接纳规则完全未作规定。为切实保护目标公司广大股东的利益,新法在保留全体持有人规则的同时,明确规定了按比例接纳规则和最好价格规则,从而更加全面地体现了目标公司股东平等待遇原则。
"按比例接纳规则"是指如果目标公司股东接受要约的总数高于收购人拟购买的股份数,收购人应按比例从所有接受要约的目标公司股东手中购买股份,而不论其接受要约的时间先后(这与证券交易中通常遵循的"时间优先原则"明显不同)。新法第88条第2款规定:"收购上市公司部分股份的收购要约应当约定,被收购公司股东承诺出售的股份数额超过预定收购的股份数额的,收购人按比例进行收购。"从而正式规定了"按比例接纳规则",有利于保证目标公司股东的待遇平等。当然,按比例接纳规则的规定对收购人而言也是有益处的,因为这一规则明确认可了"部分收购要约"的合法性,如果收购人试图将收购股份的比例控制的一定范围之内,以避免目标公司终止上市,就可以采取"部分收购要约"的作法。
"最好价格规则"是指收购人应对所有受要约人一视同仁,对同一类股份持有人应提供相同的收购条件,对不同种类股份持有人提供的收购条件也应类似；不得给予特定股东以收购要约中未记载的利益；如果收购人在收购要约有效期间变更要约条件,提高要约价格的,应向所有受要约人提供该变更后的要约条件,不论其是否在该变更前是否已接受了要约。现行法第88条规定:"采取要约收购方式的,收购人在收购期限内,不得采取要约规定以外的形式和超出要约的条件买卖被收购公司的股票。"这一表述存在的问题是"买卖被收购公司的股票"的提法间接认可了收购人在买入目标公司股票的同时也可以卖出,这样很容易使假借收购方式操纵市场者有机可乘。新法第93条将这一规定修改为:"采取要约收购方式的,收购人在收购期限内,不得卖出被收购公司的股票,也不得采取要约规定以外的形式和超出要约的条件买入被收购公司的股票。"明确了买入与卖出目标公司股票的差别,从而避免了上述问题。
五、强化收购结束后中小股东利益的保护
收购结束后对中小股东利益的保护也是要约收购制度中一个十分重要的问题,各国法律对此采取了不同的做法:在买卖的方向上,有的国家规定控股股东有权强制购买小额股东持有的股票；另一些国家则规定少数持股人有权向控股股东强制出售其持有的股票("反向强制要约")。在买卖的价格上,一些国家规定收购人必须以要约价格购买；另一些国家则规定可以按股票复牌后的市场价格购买,也可根据协议价格购买。显然,前一种立法例较有利于中小股东,后一种则较为有利于收购人。新法第97条规定:"收购期限届满,被收购公司股权分布不符合上市条件的,该上市公司的股票应当由证券交易所依法终止上市交易；其余仍持有被收购公司股票的股东,有权向收购人以收购要约的同等条件出售其股票,收购人应当收购。"上述规定在维持现行法第87条所遵循前一种立法例的基础上,进一步降低了"反向强制要约"的临界点(触发点),即由现行法的90%改为新法的75%。之所以说是75%,是因为新法第50条规定股份有限公司上市条件中的第(三)项是"公开发行的股份达到公司股份总数的百分之二十五以上",一旦收购人取得的目标公司股份超过75%,就不可能再符合这项条件了。按照现行法的规定,收购人取得的目标公司股份超过75%但不足90%的,中小股东既没有向控股股东强制出售股票的权利,又无法通过正常的证券交易卖出股票(目标公司股票已终止上市交易),其境况是较为不利的。新法的规定克服了这一缺点。
对于收购人在收购结束后转让股份的时间限制,现行《证券法》第91条规定,在上市公司收购中,收购人对所持有的被收购的上市公司的股票,在收购行为完成后的六个月内不得转让。新法第98条将其中的"六个月"改为"十二个月",从而进一步防止了收购人利用收购机会操纵股市,或者收购行为导致目标公司控制权短时期内频繁变动,强化了对中小股东利益的保护。 |
