境外上市对很多中国内地企业来说意味着巨大的声誉、巨额的资金,拥有了扩张海外市场的能力,提高了企业自身的议价能力。但是,很多中国企业因为对国外证券市场规则不了解、语言不通、对境外监管机构和中介机构的工作方式不熟悉,感觉境外上市难度很大,不知从何着手。本文拟从中国内地律师的角度,对中国公司境外上市的规范运作进行介绍。
一、境内企业设立及存续的有效性
境内企业如果是股份有限公司,其设立需得到国务院授权的部门或省级人民政府批准；如果是外商投资企业,其设立时的合同和章程需得到商务部门的批准,如果发生增资、减资等情况,修改后的章程也需要得到原审批机关的批准。
很多企业设立时,股东以房产、土地使用权、专利、商标等资产投入了新公司,但基于节省费用方面的考虑,未办理财产权的转移手续。根据《公司法》的相关规定,完成财产权的转移手续是股东履行出资义务的证明,也是新公司在法律上取得该等财产的标志。因此,境内企业在上市前或在外资并购前,应办妥财产权的确认手续。
二、资产的合法性
中国内地律师将核查境内主体名下主要资产(包括土地使用权、房屋所有权以及商标、专利、专有技术等知识产权)的情况,对其上述主要财产的获得方式、权属关系,以及其是否合法拥有该等使用权或所有权、对其使用权或所有权的行使是否受到限制等情况出具法律意见。
境内企业拥有的房屋、土地使用权、机动车、专利、商标等都应拥有相应的权属证书。对于确实无法取得权属证书的财产,应采取必要的剥离措施。如果国有土地使用权为划拨的,必须支付出让金,如果涉及土地变性,还要补交出让金。如果在企业的资产涉及国有资产转让的,需要按照当时的国有资产管理的法律法规,履行相应的评估、审批、备案程序。
三、税务问题
境内企业执行的税种、税率或享受的税收优惠政策须符合国家税收法律法规的规定。有的企业所在地税务优惠政策比国家的更加优惠,但这种优惠不符合国家的相关税收政策,企业应在上市前补缴少缴的税款,并由企业的税务主管机关出具其没有税务违法行为的确认函。
四、劳动和社会保险问题
境内企业应严格执行国家劳动和社会保障方面的法律法规。如企业应与全体员工签订劳动合同,如没有签订的,应补签劳动合同,没有办理社会保险的应补交社会保险费用,并由当地劳动和社会保障机关出具其没有违法行为的确认函。
五、外资并购的问题
境外上市主体往往涉及收购境内企业的重组活动。外资收购境内企业的行为属于外商投资法、公司法、证券法等法律的调整范围。根据中国现行的《外商投资产业指导目录》,需要注意公司经营的业务是否属于限制或禁止类外商投资项目。有的公司主营业务是属于鼓励类或允许类的,但公司的部分产品是属于禁止类的,这需要在重组前采用一定的方式剥离出去。
如果拟收购的目标公司属国有公司,则应当首先报请相关国有资产主管部门批准转让,才能开始其他操作步骤。
六、关于外汇问题
2005年10月21日,国家外汇管理局发布编号为汇发(2005)75号《关于境内居民通过境外特殊目的公司融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》(以下简称75号文),对境内居民通过以其持有的境内企业资产或权益在境外直接设立或间接控制的境外企业(下称"特殊目的公司"),在境内进行购买或置换境内企业中方股权、在境内设立外商投资企业等直接投资活动(下称"返程投资")过程中所涉及的有关外汇管理问题,进行了规定。75号文指出,境内居民设立或控制境外特殊目的公司之前,应向有关外汇管理部门申请办理境外投资外汇登记手续。对于境内居民将其拥有的境内企业的资产或股权注入特殊目的公司,或在向特殊目的公司注入资产或股权后进行境外股权融资的行为,75号文要求,境内居民应就其持有特殊目的公司的净资产权益及其变动状况,办理境外投资外汇登记变更手续。境内居民从特殊目的公司获得的利润、红利及资本变动外汇收入应于获得之日起180日内调回境内。
因此,中国内地律师在审查境内企业的外汇管理问题时,不仅要关注企业外汇登记是否合规、登记证是否按时年检,还要关注外汇登记及变更手续是否完整,是否按规定进行了结汇,如果境外上市主体的直接或间接股东为境内居民的,一定要及时办理居民个人的境外投资外汇登记。 |
