“养胃”不属虚假宣传 “益脑”何来暗示保健功能

　　2017年，消费者邱某针对“米乐意牌核桃米乳（240ml）未按GB7718-2011标明具体成分和含量，误导消费者，且暗示具有大脑保健功能”涉嫌不符合食品安全标准一事向食药监局举报，要求查处。各区食药监局经过调查后认为不构成暗示保健功能。邱某不服提起行政诉讼，（2017）京0108行初400号行政判决、（2017）京0106行初428号行政判决和（2017）京0105行初186号行政判决均认为“涉案产品外包装上标注“益脑养生二合一”、“天天用脑，喝核桃米乳更好”字样，综合考虑其用语所体现的实际含义和消费者的一般认知，该表述涉及暗示产品具有保健作用的情形。”遂以事实不清为由撤销举报答复并责令行政机关对举报的“涉嫌暗示具有大脑保健功能的举报重新作出处理”。北京市第三中级人民法院（2018）京03行终69号行政判决也做同样认定。

　　但是，在李某诉江西某食疗科技有限公司等生命权、健康权、身体权纠纷（2017）京01民终8348号一案中，李某主张：猴姑饼干广告宣传“胃不好，猴姑饼干，养胃”，又在超市发厢红旗店看到滚动屏幕宣传“一款养胃的饼干，专为胃病人群设计，满足胃病人群核心需求，定量食用独立包装”。对此，北京一中院认为，猴头菇确实是一种富含营养的食品，其具备的一些健胃、养胃的作用亦在文献资料中被予以记载。普通消费者在购买猴头菇制品时，通常是基于对猴头菇这种食品常识性的认知。本案猴菇饼干的宣传与普通消费者对于猴头菇制品的认知并不相悖，不会诱使消费者做出超出常理的错误判断并误导消费者。在养生观念深入人心的当今，人们越来越注重健康的饮食习惯和生活方式，“养胃”作为一种养生方法已为人们所熟知。本案猴菇饼干广告宣传的是一种健康生活观念的引导，其中“养胃”的表述亦是强调一种对胃的调养和养护，与预防、治疗胃病的药品、保健品功效有根本区别，一般公众也不会因此被误导认为涉案猴菇饼干具有代替药品或保健品的功效，进而作出错误的意思表示。

　　根据判决书：

　　①江西省工商行政管理局还对李某举报“猴姑酥性饼干广告宣传该饼干具有“养胃”功效”作出《复函》：“二、猴头菇作为食材，据百度百科词条搜索，有增进食欲、增强胃粘膜屏障机能，以猴头菇为食材原料的猴姑饼干养胃之说即源于此。同时，广告主倡导利用食物调养胃，是一种健康生活观念的引导，并未宣传产品的保健或者治疗功效，未违反原《广告法》的规定。”

　　②2014年11月13日，北京市海淀区食品药品监督管理局（以下简称海淀区食药监局）向超市发厢红旗店作出（京海）食药监食责改[2014]017号《责令改正通知书》，责令其立即停止经营销售涉及疾病预防、治疗功能的食品江中猴姑饼干，待标签修改合法后继续经营。2014年11月18日，海淀区食药监局向超市发厢红旗店作出（京海）食药监食罚[2014]100055号《行政处罚决定书》，针对该店销售的江中猴姑饼干涉嫌标签不符合《流通环节食品安全监督管理办法》的行为，给予警告的行政处罚。后江中食疗公司以海淀区食药监局作出的上述行政行为侵犯其合法权益为由向法院提起行政诉讼，请求判令海淀区食药监局撤销其作出的上述行政处罚决定书，法院于2016年3月14日作出（2015）海行初字第1325号行政判决书，判令驳回江中食疗公司的诉讼请求；江中食疗公司就该案上诉至北京市第一中级人民法院，后该院于2016年9月26日作出（2016）京01行终617号行政裁定书，准许上诉人撤回上诉。2016年9月20日，海淀区食药监局撤销上述（京海）食药监食责改[2014]017号《责令改正通知书》及（京海）食药监食罚[2014]100055号《行政处罚决定书》。

　　北京市高级人民法院（2018）京民申2887号民事裁定中也认为“尽管李某主张食药监局已将“养胃”一词作为医疗、医学术语，纳入药品名称，但“养胃”一词并非医疗用语的专有名称，“养胃”的表述亦是表达一种对胃的调养和养护的生活常识。普通消费者在超市基于猴头菇具备的一些健胃、养胃的作用常识性的认知购买猴头菇制品时，并不会当然认为猴头菇制品因具有某种“养胃”功能而替代999养胃舒胶囊、香砂养胃丸等专业药品。故涉案产品猴菇饼干的宣传，普通消费者不会因此被误导认为涉案猴菇饼干具有代替药品或保健品的功效”，进而驳回李某的再审申请。

　　食品安全法第七十一条规定，食品和食品添加剂的标签、说明书，不得含有虚假内容，不得涉及疾病预防、治疗功能”，明确要求食品不应当暗示具有预防、治疗疾病作用的内容，非保健食品不得明示或者暗示具有保健作用，如果“养胃”不构成宣传产品的保健或者治疗功效，那么，养肝、养肾、明目算不算宣传保健功效，食药监部门应不应该立案调查。

　　显然，不同的判断标准会得出不同的结论，引发执法与司法的混乱。

　　附：北京市高级人民法院民事裁定书

　　（2018）京民申2887号

　　再审申请人（一审原告、二审上诉人）：李某

　　被申请人（一审被告、二审被上诉人）：北京超市发连锁股份有限公司超市发厢红旗店。

　　被申请人（一审被告、二审被上诉人）：北京超市发连锁股份有限公司

　　被申请人（一审被告、二审被上诉人）：江西某食疗科技有限公司。

　　被申请人（一审被告、二审被上诉人）：徐某

　　再审申请人李某因与被申请人北京超市发连锁股份有限公司超市发厢红旗店、北京超市发连锁股份有限公司、江西江中食疗科技有限公司（以下简称江中公司）、徐某生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2017）京01民终8348号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

　　李某申请再审称，原判认定事实不清，对争议焦点未查明，对李某的新证据未全面审查、区分及质证认定，且程序违法。1.中华人民共和国食品和药品监督管理局（以下简称食药监局）批准过具有“养胃功能和疗效”的药品和保健品，未批准过具有“养胃功能和疗效”的食品，普通食品不具有“养胃功能和疗效”。2.二审判决违背法律明确规定，否定了我国药品、保健品和食品的管理体系。3.二审未审查一审程序违法，江中公司代理人无律师执业证和实习律师资格证，却以律师身份参加庭审。4.原判选择性遗漏了庭审证据交换和质证的关键证据和事实。5.原判对于猴头菇是否属于药材、是否具有“养胃”功效等焦点问题没有查清。回避徐某提供的猴头菇作为药材使用的证据。食药监局已将“养胃”一词作为医疗、医学术语，纳入药品名称。猴头菇如属药材，涉案饼干使用此原材料未经备案批准；如不属药材，“养胃，满足胃病人群核心需求”的广告宣传没有证据佐证。涉案广告则构成误导、欺诈。故请求法院依法再审。

　　江中公司提交意见称，涉案产品江中猴菇饼干是符合我国食品安全法规定的食品安全标准的合格食品。江中猴菇饼干从未宣称有疾病治疗功能。产品广告是经国家有关部门批准发布的合法广告。广告语并非医疗用语，也没有与药品混淆的用语，不涉及疾病预防和治疗功能，不会对李某造成欺诈和误导，不构成虚假宣传。李某没有证据证明其因受到广告欺诈而购买涉案产品并受到损害。故请求驳回李某的再审申请。

　　本院经审查认为，涉案产品猴菇饼干本身不存在质量问题。关于涉案产品猴菇饼干是否存在虚假宣传进而构成欺诈的问题，李某主要主张猴菇饼干的广告宣传上使用“养胃”等医疗用语存在虚假宣传行为。尽管李某主张食药监局已将“养胃”一词作为医疗、医学术语，纳入药品名称，但“养胃”一词并非医疗用语的专有名称，“养胃”的表述亦是表达一种对胃的调养和养护的生活常识。普通消费者在超市基于猴头菇具备的一些健胃、养胃的作用常识性的认知购买猴头菇制品时，并不会当然认为猴头菇制品因具有某种“养胃”功能而替代999养胃舒胶囊、香砂养胃丸等专业药品。故涉案产品猴菇饼干的宣传，普通消费者不会因此被误导认为涉案猴菇饼干具有代替药品或保健品的功效，进而作出错误的意思表示，且就李某的举报，江西省工商行政管理局和国家工商行政管理总局已先后作出明确答复，即涉案猴菇饼干广告并未宣传产品的保健或者治疗功效，未违反原广告法的规定，未被认定为虚假或违法广告。原判据此未支持李某的诉讼请求并无不当。另李某所述程序问题，不属于法律规定的再审申请事由。李某的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。

　　依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

　　驳回李某的再审申请。

　　审　　判　　长　　　刘　珊

　　审　　判　　员　　　李　炜

　　审　　判　　员　　　李宝刚

　　二○一八年六月二十二日

　　书　　记　　员　　　赵思源

　　（本文作者：北京尚左律师事务所毛伟旗律师）