顺藤摸瓜 治劣升级

　　□徐记青案情简介

　　事实经过：2016年11月11日，根据专项安排执法人员在天猫平台“**小鱼旗舰店”购买了款号KT163236397女童连衣裙（以下简称连衣裙）、KT163202299女童高领毛衣（以下简称高领毛衣）、KT153232014女童打底裤，并委托华测检测认证集团股份有限公司检验。经检测连衣裙和高领毛衣纤维成分不合格。2016年12月13日执法人员到该公司将备样产品、包裹、快递号等展示给当事人；告知其检验结果及权利义务；随后调取销售后台的相关资料。该公司认可样品真实性和抽样过程，对结果无异议，不复检。经查两款产品为2016年新品，连衣裙共生产586件，已售468件，库存118件，均价58.5元/件，获利5795.43元，货值34281元；高领毛衣共生产177件，全部销售，均价54.6元/件，获利2409.84元，货值9666.84元，两款产品共获利8205元，货值43948元。后该公司提供了产品不合格原因说明、成本表、布料入库表、领料单等证据。经查：两款产品均由该公司设计、制样，分别授权广州市白云区某制衣厂和东莞市某服装有限公司成批制作。且已售产品和被抽样产品属同一批产品，采用同一原料和相同工艺。不合格原因是该公司未严格履行出厂检验责任。其中连衣裙是因面料厂商提供成分数据有误，高领毛衣是因受委托的工厂提供成分数据有误。

　　定性及处罚依据：该公司未严格履行出厂检验责任，对涉案产品不合格有主观过错，违反《产品质量法》第32条规定，属于“以不合格产品冒充合格产品”的行为。依据该法第50条可处没收产品和违法所得，并处货值50%至3倍的罚款。

　　处罚结果：

　　综合考虑该公司疏于对电商销售产品质量管控，有过错，且涉案产品属儿童产品，大部分已售出，积极配合调查，不合格项目不涉及人体健康等情节，决定给当事人以下行政处罚：1.责令停止生产销售不合格产品；2.没收118件连衣裙；3.没收违法所得8205元；4.处罚款87896元。

　　案件特点

　　案件发生在电商领域：本案的一个显著特点是以线上电商为突破口，落地溯源到线下生产者，进而对电商所售产品质量责任进行追究，其核心是对发生在电商领域质量问题的源头追溯。和传统零售相比，消费者对电商产品质量信息掌握更少，产品信息不对称性更强，因此，货不对板、假冒、伪劣等问题更为常见，这也是近年来消费者投诉较多，发生在电商领域较为突出的问题。我局专门在“双11”期间对电商产品执法，目的就是要进一步强化电商主体责任，规范电商经营，保障消费者合法权益。

　　通过匿名购买完成抽样：执法人员以普通买家身份，在天猫平台匿名购买商品，一件送检一件备样，完成本案的抽样程序。采取终端购买而非成品仓抽取样品，事先未表明执法身份，现场也未让当事人确认抽样过程，买样时还没有确定的产品批次及抽样基数。等等这些情况都和线下产品抽样不同，这是本案的另一个明显特点。

　　以流通领域的抽样结果直接处罚生产者：流通中的产品因运输、保管以及假冒等因素，其质量问题不宜直接归咎于生产者。此外，流通领域抽样由于经过中间环节，抽样基数难以确定或非常少，一般也不以该结果处罚生产领域的生产者。而本案处罚的主要依据就是电商平台销售产品的检验结果，被处罚对象就是生产领域的生产者。这和一般流通领域中抽样检验不合格的处理方式明显不同。

　　案件评析

　　网络交易中最不确定的是商家的身份信息。虚假名称、虚假地址很常见，常规的现场抽样难以开展，正常的行政执法也难以及时有效的定真实的违法主体。因此对其的监管必须采取不同于常规的方式。相比消费者投诉，抽样检验是发现产品质量问题更直接、更有效的方式，也是目前线下产品质量监管重要手段。但由于法律法规滞后等因素，线下抽样要遵循的程序和方式无法满足电商执法需求，必须予以突破和创新。本案的抽样形式就是一种新的尝试，但同时却面临以下挑战：

　　抽样过程的合法性问题：根据《产品质量监督抽查管理办法》样品应在成品仓已自检合格的产品中抽取，并经当事人确认、填写抽样单。从证据角度，取证过程必须公开、合法。那么，匿名购买这种似有“钓鱼执法”嫌疑的抽样方式是否合法就成了必须解决的前提性问题。

　　1.本案抽样不是“监督抽查”而是有针对性的执法抽样，目的是获取个案违法线索和证据。《行政处罚法》第36条规定，必须全面、客观、公正地调查，收集有关证据；第37条规定收集证据时，可以采取抽样取证的方法。本案的抽样就是一种执法取证形式，类似于刑事侦查中的“外围取证”,全程按证据规则的要求去做。如抽样全程由两名执法人员参与，且全过程录屏录影；对产品、订单、物流等信息截图、拍照；对后台交易数据复制、提存，从而将相关证据予以固定，充分确保抽样过程及样品的合法性。

　　2.网络交易的最大特点就是买卖双方互不见面，特别是消费者一方常常采用网名等虚拟身份。可以说匿名购买是网络交易最普遍、最常见的形式。因此，以匿名购买的形式进行抽样并无不妥，符合网络交易的特性。

　　3.“钓鱼执法”是当事人原本没有违法意图，在执法人员的引诱之下，才从事了违法活动，是当事人无罪免责的理由。比如执法人员虚构身份故意下单，要求企业生产一批不合格或者假冒商标的产品，然后进行行政执法。而本案的买样则是购买正常销售产品的普通交易行为，没有引诱商家从事生产、销售不合格产品等任何违法行为，而仅仅是对所售产品是否存在质量问题的取证手段，因此不存在不合法的问题。

　　抽样及样品的客观性、真实性问题：为使样品及检验结果被商家和生产者接受，抽样、样品必须客观、真实。网络交易中“信息易修改”“假冒仿制”“粗暴快递”等因素都会影响抽样及样品的真实性，从而导致抽样检验结果无法溯源至生产者。针对此问题，本案在以下几个方面做了有益尝试：

　　首先，选择厂家或品牌的旗舰店、直营店买样，减少假冒侵权等问题的出现，也便于追溯生产者责任。本案选择的就是某品牌童装的天猫旗舰店，这为事后调查取证工作的顺利开展打下了良好基础。

　　其次，买样全过程录屏、录像，并对产品信息、订单信息、快递信息等进行截图、拍照。网络购物必然伴随相关电子数据的产生,包括商品信息、交易信息、物流信息、评价信息等。这些信息由参与买卖的相关方制作，以电子数据形式出现，真实反映整个交易过程，但却极易修改，因此必须及时以截图、拍照、录影、录屏的形式予以固定。这对证明抽样及样品的客观性、真实性至关重要。

　　再次，收到快递后，对包裹、样品外观进行拍照、录影，排除物流因素造成的诸如商品损坏、受潮等影响检验结果客观性的事件发生。同时再次确认收到物品与所购商品是否一致，相关信息是否完整。对确认无误的样品加贴封条，防止送样和留样过程中被擅自更换，填写委托单，确定检验项目和标准，进入检验流程，做到各环节无缝衔接。

　　最后，现场检查、确认。检验结果出来后，第一时间开展现场检查，并将买样的事实及留样样品、相关截图、录影信息和商品信息、检验结果等给商家现场确认，并对确认过程和结果制作现场笔录。同时调阅商家“管理系统”中的订单号、包裹号等销售记录，确保和执法人员获取的订单号、包裹号等信息相互印证，第一时间获取抽样及样品真实性的全部第一手证据。

　　样品的代表性问题：本案抽样存在另一个突出问题，即无抽样基数。虽匿名购买满足随机性要求，但由于购买时无法确认产品批次，也无法确认抽样基数。所以，样品检验不合格不等于商家或厂家所售以及库存的同类产品不合格。这对下一步执法带来挑战。如果仅仅认定被抽样的两个样品不合格并以此来处罚，显然失去了执法抽样的意义，处罚只也是隔靴挠痒，对企业威慑不够，起不到警示教育的作用。

　　针对此问题有两条出路：一是对库存的同类商品再抽样。即将抽样检验结果作为一条违法行为线索，按照线下抽样要求对厂家库存的同型号产品再抽样，并现场明确抽样产品批次和基数，填写抽样单委托送检。这样案件进入了普通质量不合格案件的程序，相关做法无需赘言。目前这种做法是各省地市执法部门常见的做法。二是不再另行抽样，而是将购买抽样过程及检验结果当作重要证据，顺势对抽样涉及的批次、产品数量以及不合格原因进行调查取证，以调查确定的基数进行行政处罚，是为第二条出路，也是本案的做法。

　　所谓产品批次，是为确保产品质量可追溯，对连续大批量生产的产品采取的一种可追溯的质量管理方法。要求分批投料、分批生产、分批交验、分批入库、分批出库。每个环节都必须建立完善的台账和标识管理制度。同一批次产品质量状况一致，不合格原因也一致。所以认定产品批次应遵循“同一原料、同一工艺、质量控制稳定连续”的认定原则。质量控制是否连续稳定受生产条件，如设备、人员、模具、环境等因素影响。在满足这些条件的情况下，原料和工艺是影响产品批次认定的主要要素。在其他条件不变的情况下，原料问题导致不合格，则凡是使用该原料的产品都不合格；设计缺陷等工艺导致不合格，则凡遵循该设计、该工艺的产品都不合格。因此，调查批次首先要弄清产品不合格的原因，然后根据原因寻找相关资料，如图纸、制作工艺、原料使用记录、生产条件等，从而确定该批次的生产情况。

　　由此，认定不合格产品的数量不能简单认为就是抽样时现存的产品数量，而应调查清楚该批次产品的全部数量。

　　就本案而言，影响童装产品质量状况的主要是原料和工艺。一般来说同一工厂同一时期制作同一款衣服工艺基本不会变化。正如厂家自查报告所言“涉案产品不合格主要原因是未对原料和成品再次检验，便按照原料供应商提供的错误数据标识成分所致”。本案产品不合格的原因也是原材料的问题。故执法人员现场调取了该产品的“计划成本表”“布料入库单”“布料领料单”等证据。根据其成本表可知涉案产品共需要使用6种布料，分别是上节黄色32S棉和米白钻石棉；下节米白加密美国网、黄色30A网、米白硬加强网布、米白斜纹布。根据领料单，可看出大部分入库的布料都一次性领走，用于加工制作这一批产品。根据成本表可知该款衣服单件需要0.244公斤黄色32S棉。根据领料单可知该布料共领取了143.3公斤，这样可以算出能够制作587件成衣。和执法人员现场调取的当事人“管理系统”中记录的本产品共生产586件的数量基本一致。也即这586件产品和样品为同一批次产品，均为成分不合格产品。同时，供货商也出具了相应证明，证明涉案的产品使用相同原料、采取相同工艺以及不合格原因等。最后当事人对我们的调查结果予以认可。由此，本案成功通过倒查的方法确定了产品批次，及不合格产品的数量，实现了用流通领域抽样检验结果对生产者进行处罚的设想。

　　综上所述，本案根据电商交易特点，采取不同常规的匿名买样方式，遵循证据规则，以顺势调查取证的方法固定抽样产品的批次及基数，进而对生产者的质量主体责任进行追究。该方法也可用于追究销售者的产品质量责任，是加强电商产品质量责任追究的一种有效、直接的执法尝试。